« La politique qui vise à construire un climat national attractif aux investissements étrangers est essentielle pour promouvoir le développement économique, pourvu qu’elle n’entrave pas l’autonomie de l’État. Le nouveau constitutionnalisme, sous-jacent au droit international de l’investissement, bien qu’il soit une abstraction, anime le réel d’un ordre économique mondial en construction. »
Des États-entreprises
Le droit d’investissement international est sans doute un élément indispensable pour la promotion des investissements étrangers, qui à leur tour servent de véhicule du développement économique des pays. Il est indéniable que les premiers à bénéficier de ces flux de capitaux sont bien les pays émergents. Aucun gouvernement étatique ne saurait nier l’importance des capitaux entrants pour le développement de son tissu économique. Cependant, le diktat prédominant repose à considérer les pays comme des entreprises qui ont pour seule raison d’exister, la multiplication des profits et les gains financiers. Cela se traduit par des mécanismes de protection des investisseurs étrangers et en leur garantissant un environnement non restrictif à leurs projets lucratifs. Ce penchant à réduire les États à des entités similaires aux acteurs privés trouve son origine dans les écrits de l’économiste néolibéral Friedrich Hayek. Selon ce dernier, les actions de l’État doivent être limitées à faciliter les activités du marché, en l’occurrence le marché économique mondial.
Les règles des investissements à l’échelle internationale sont formées selon un régime pseudo-constitutionnel établissant des limitations à la capacité des États de prendre des mesures entravant les intérêts des investisseurs étrangers, comme l’expropriation, le traitement inéquitable et injuste, etc. Encore plus, les investisseurs étrangers ont réussi à faire appliquer dans des traités des clauses de règlement des litiges écartant le pouvoir judiciaire des tribunaux du pays d’accueil en faveur de tribunaux d’arbitrage d’investissement internationaux. Une perspective voulant dépolitiser les résolutions de litiges et une manière de l’adapter à une dynamique rapide à l’image des échanges internationaux. Les tribunaux internationaux dits d’investissement seraient préoccupés principalement par la préservation de la sécurité économique des acteurs commerciaux transnationaux.
L’ombre d’un constitutionnalisme transnationale
En effet, le régime du droit international d’investissement fonctionnerait comme une constitution sous-jacente qui limiterait le comportement du législateur national, comme le feraient les normes d’une constitution étatique. Toute initiative législative qui pourrait contraindre les intérêts des investisseurs étrangers serait systématiquement anéantie sous l’effet de règles contenues dans des traités d’investissement entre pays.
Les écrits de cette « nouvelle constitution » se trouvent dans des conventions internationales comme les traités bilatéraux d’investissement (TBI). En l’occurrence, le Maroc en a ratifié de nombreux. Habituellement, ces traités contiennent des principes ressemblant à ceux utilisés dans les constitutions étatiques ; il est essentiel de citer le principe de traitement juste et équitable ou le traitement national, etc. Ces principes ont la faculté de contrôler les actions législatives ou publiques d’un État pour garantir les intérêts de personnes étrangères.
Ces principes, en plus d’être « constitution-like », manquent assez souvent de précision interprétative. Si nous prenons à titre d’exemple le principe de traitement juste et équitable, cette notion, à interprétation multiple, permet aux tribunaux d’arbitrage d’inclure tout comportement étatique jugé non équitable envers les investisseurs étrangers. Cette vision expansive peut mettre éventuellement l’État dans des positions hasardeuses, un instrument aux mains des investisseurs, prêts à être déployés dans ces tribunaux notoires d’arbitrage international. L’expérience jusque-là dans l’interprétation de ce principe par ces tribunaux a fait ressortir un ensemble d’autres principes empruntés de différents systèmes juridiques, comme le déni de justice, la violation des attentes des investisseurs, le manque de transparence, l’absence de procédure régulière ou la bonne foi, etc. Des notions arbitrales aux frontières de l’arbitraire. Cette démarche analytique et réaliste qui vise à faire valoir que ces tribunaux, au contraire des tribunaux étatiques traditionnels, sont dépolitisés, s’abstient de reconnaître que ces mêmes tribunaux ne sont pas à l’abri des idéologies — et laquelle, le néolibéralisme.
Les arbitres des États
L’arbitrage international des investissements entremêle droit privé, public, national et international. Mais surtout, ce régime hybride se façonne en un droit constitutionnel. La constitution établit des normes pour la gouvernance de l’État ; entre autres, elle régit la relation entre l’État et l’individu. Elle limite le pouvoir public et protège les droits privés, qualifiée de loi suprême. De la même manière, les traités d’investissement restreignent les actions de l’État. De multiples litiges sont déposés ou ont été jugés devant le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), opposant des États à des investisseurs. Cela permet à des arbitres de déterminer la légalité des activités de l’État et le degré de protection de certains individus venus de l’étranger contre ses lois. Ils évaluent la conduite de l’État et sa conformité avec les traités d’investissement. En réalité, l’arbitrage international empêche l’autonomie de l’État et, indirectement, limite sa souveraineté. L’inconvénient est que la constitution est par essence démocratique, gouvernée par le peuple ; le droit de l’investissement international, quant à lui, est ploutocratique, gouverné par la richesse.
L’État marocain devant l’ordre économique mondial
Revenant aux principes ou standards du droit d’investissement international et, plus spécifiquement, au principe du traitement juste et équitable. Le déploiement de celui-là est visible dans des TBI régissant des opérations économiques transfrontalières importantes, toujours en vigueur. L’accord entre le Maroc et la France, dans son article 3, stipule ce qui suit : « Chacune des Parties contractantes s’engage à assurer sur son territoire et dans sa zone maritime, un traitement juste et équitable en accord avec les principes du Droit international, aux investissements des investisseurs de l’autre partie et à faire en sorte qu’aucune mesure arbitraire ou discriminatoire ne limite l’application de ce principe ». Cette formulation est indéniablement vaste, au point d’avoir comme effet de supprimer toute rigueur à l’application de ce principe, qui probablement manque de garantir une justice équilibrée et non en faveur des investisseurs et au détriment des États parties. Un autre exemple est celui de l’accord entre le Maroc et l’Espagne, dans son article 3, premier alinéa : « Les investissements effectués par les investisseurs de l’une des parties contractantes sur le territoire ou dans la zone maritime de l’autre partie contractante devront recevoir à tout moment un traitement juste et équitable en accord avec les principes du droit international et feront l’objet d’une protection et d’une sécurité pleine et entière ». Encore une fois, cette clause à caractère expansif ne sert pas les intérêts des États contractants. Certes, un modèle marocain de TBI, version 2019, apporte une amélioration à ce sujet, en délimitant explicitement l’interprétation de ce principe, mais il reste à être intégré dans les accords déjà en vigueur.
Par ailleurs, dans la loi-cadre n° 03-22 formant Charte de l’investissement du Maroc, elle reprend dans son article 2 un principe similaire à celui du traitement national (la non-discrimination) s’intitulant comme suit : « l’égalité de traitement des investisseurs quelle que soit leur nationalité ». Généralement, ce principe est critiqué de vouloir soumettre les investisseurs étrangers à des restrictions nuisibles déjà appliquées aux investisseurs nationaux du pays d’accueil. Cependant, dans la pratique et vu l’ensemble des clauses contenues dans les traités d’investissement ratifiés par le Maroc, les investisseurs en position de faiblesse par rapport à leurs homologues ne sont plus les investisseurs étrangers. De facto, les investisseurs nationaux sont plus contraints à faire face à une concurrence déséquilibrée de la part d’investisseurs, a priori juridiquement, économiquement et politiquement plus puissants. L’équité passe parfois par une discrimination positive.
Dans un cas de litige opposant le Consortium R.F.C.C. (investisseur italien) au Maroc devant le CIRDI, le réclamant a reproché à l’État d’enfreindre plusieurs principes contenus dans les clauses du TBI entre le Maroc et l’Italie (1990). Les violations alléguées par l’investisseur seraient en relation avec le principe du traitement juste et équitable, le traitement national, le traitement de la nation la plus favorisée, l’expropriation, et d’autres. La sentence arbitrale a donné raison au Maroc. Cependant, le fait de mener l’État dans une procédure arbitrale internationale sur la base de ces principes est à l’image de ce nouveau constitutionnalisme.
Une tentative de redresser l’équilibre
Les attaches juridiques transnationales sont établies pour assurer un ordre économique en harmonie, favorisant le commerce international. Une voie alternative n’est ni concevable ni convenable, sauf à vouloir retomber dans une narrative nostalgique ultra-nationaliste. Toutefois, la souscription à un capitalisme déchaîné ne sert pas la cause des pays en voie de développement et réduit la souveraineté de l’État, qui, après tout, devrait protéger prioritairement les intérêts de ses citoyens. La constitution et les intérêts des nationaux ne sauraient être contraints par des standards appliqués par le droit et les tribunaux d’investissement international.
Dans le sens où les États sont les auteurs de la construction et de la maintenance de ces normes et institutions internationales, ils ont l’autorité de corriger ces contraintes déséquilibrées. La coalition d’États partageant des difficultés similaires, à l’instar des pays du Sud, pourrait exercer une influence positive à la formulation du régime économique mondial. Cela ne consiste pas à refuser les capitaux étrangers, mais à adopter une optique d’ouverture et de clôture, à la fois libérale et protectionniste. L’objectif n’est pas d’annuler les traités d’investissement mais de déconstruire le déséquilibre de pouvoirs sous-jacent dans les clauses de ces conventions. Les investisseurs ont droit à un traitement juste et équitable, tout comme les États.
La politique consistant à construire un climat national attractif aux investissements étrangers est essentielle pour promouvoir le développement économique, pourvu que cela ne provoque un retour de flamme. Le nouveau constitutionnalisme qui se manifeste dans le droit d’investissement international, bien qu’il soit au stade conceptuel, n’est pas loin du réel.